广东省湛江市霞山区人民法院

刑 事 判 决 书

(2014)湛霞法刑初字第73号

公诉机关湛江市霞山区人民检察院。

被告人李某，男，1954年5月13日出生，广东省化州市人，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年7月22日被羁押，7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。

辩护人郑钦，广东海东律师事务所律师。

被告人吴某某，男，1972年8月21日出生，广西壮族自治区梧州市人，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月2日被羁押，11月6日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现押于湛江市霞山看守所。

湛江市霞山区人民检察院以霞检诉刑诉[2014]82号起诉书指控被告人李某、吴某某犯诈骗罪，于2014年1月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员王海宇出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人郑钦、被告人吴某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。

公诉机关指控，2013年5月11日上午，被告人李某、吴某某伙同聂某某、“阿波”（均另案处理）经商量，以赌博有技巧可以保证赢取他人钱财为由，骗取被害人雷某某的信任，后被告人李某、吴某某与聂某某、“阿波”四人与被害人雷某某约定出资，骗取被害人雷某某的人民币13万元。案发后，赃款无法追回。

针对上述指控，公诉机关提供了相关书证、被告人的供述、被害人的陈述、辨认笔录、现场勘验笔录及照片等证据，据此认为，被告人李某、吴某某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。辩护人的辩护意见是：1、李某没有实施具体的诈骗行为，只是介绍雷某某认识吴某某等人，并放任吴某某骗取了雷某某的钱，所起作用相对次要，是从犯；2、李某归案后，如实交代了犯罪事实，是自首；3、积极退赃，有悔罪表现，是初犯。综上，建议对被告人李某减轻处罚。

被告人吴某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。

经查理查明，2013年3月，被告人李某以“李某甲”的名字在网上结识被害人雷某某，并向被害人谎称是香港人。2013年4月中旬的一天，被告人李某来到湛江与被害人雷某某见面并取得信任。2013年5月10日，被告人李某、吴某某与“阿波”、“大九”（均另案处理）商量实施诈骗的具体操作过程（由被告人吴某某扮演被告人李某的表弟，从广西经湛江准备到珠海；“阿波”扮演李某在湛江的朋友；“大九”扮演有钱老板）。2013年5月11日上午，被告人李某、吴某某和“阿波”、被害人雷某某在湛江美丽华酒店饮茶，期间，“阿波”说昨晚赌博输了几万元，被告人吴某某说赌博有技巧保证赢钱，并当场演示给大家看，骗取了被害人雷某某的信任。被告人李某、吴某某与被害人雷某某约定共同出资30万元（其中李某7万、吴某某10万、雷某某13万）作为赌资，由“阿波”约老板“大九”与吴某某进行赌博，被告人吴某某向被害人雷某某承诺一定赢钱并连本带利分给雷某某26万元。当天中午，被告人李某、吴某某与“阿波”、被害人雷某某在霞山天天旺美食城的一个房间吃饭，“阿波”打电话叫来老板“大九”，按照约定，被害人雷某某拿出13万元人民币，被告人李某、吴某某拿出17万元（均为假币）共30万元，由被告人吴某某与“大九”用作了记号的扑克牌进行赌博。很快，被告人吴某某就输光了30万元，“大九”带着赃款离开现场。事后，被告人李某、吴某某与“阿波”、“大九”对诈骗得来的13万元进行分赃。

另查明，本案审理期间，被告人李某、吴某某的亲友自愿替被告人退赃122900元。连同被告人李某被扣押的7100元共13万元赃款已发还被害人雷某某，雷某某对被告人李某、吴某某谅解，并请求法院对二被告人宣告缓刑。

以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：

1、被害人雷某某的陈述及辨认笔录：2013年3月底，我在网上认识一名自称李某甲的香港中年男子，2013年4月13日，该男子来湛江找我，我看过他的香港身份证。我们一直在网上有联系。5月10日，他又来湛江，我在南站接到他，然后一起去霞山美丽华酒店与他的一个湛江姓吴的朋友（“阿波”）一起吃饭。饭后，吴姓朋友又约第二天早上喝早茶。5月11日上午，我和李源、吴姓朋友在美丽华酒店喝早茶时，李某的表弟吴某某也来到酒店一起喝早茶，期间，吴姓朋友说昨晚赌博输了4万多元，吴某某就说赌博是有套（出千）的，并由吴姓朋友当场出去买了一副扑克牌上来，吴某某在房间示范赌三公（一种扑克牌玩法），每次都是吴某某赢。那个吴姓朋友就说，既然你这么厉害，我约一个身价千万的老板（大九）和你赌，赢他一点钱。吴姓朋友当场电话叫来那个老板，吴某某与他赌三公，约30分钟，吴某某就赢了六千元，那老板说现在不赌了，约好下午三点每人带30万元再赌。吴某某说他只有10万，李源说有7万，吴某某说问我有没有13万，我开始不作声，吴某某说下午保证赢钱，到时加倍还你。于是我回家拿存折到银行分3次取出128409.30元，连同身上的凑齐13万元交给吴某某。下午，吴某某与那个老板赌三公，前十分钟都是吴某某赢，后来那个老板押注大了，有一局吴某某就输了60万，那个老板说吴某某没有钱不赌了，并约下周二再赌过，然后散场了。我回家后觉得被骗了就到派出所报案。

经对照片进行辨认，雷某某辨认出被告人李某、吴某某。

2、QQ聊天记录：证实被告人李某用“追求”的网名与被害人雷某某交谈，交谈内容反映出雷某某被骗的事实。

3、银行取款回单：证实雷某某2013年5月11日在银行取款128250.79元。

4、现场勘验笔录及照片，反映作案现场位于湛江市霞山区解放西路天天旺美食城。

5、扣押及发还物品清单，证实在被告人李某身上扣押了姓名为李某甲的港澳居民来往内地通行证一张、香港永久性居民身价证一张、人民币7100元；发还被害人雷某某人民币7100元。

6、到案经过，反映被告人李某于2013年7月22日在南宁被公安人员抓获；被告人吴某某于2013年11月2日被公安人员抓获。

7、退赃凭证及收据，证实二被告人退赃122900元；退赃款已发还被害人雷某某。

8、户籍资料，证实二被告人犯罪时均已满18周岁。

9、被告人李某的供述及辨认笔录：我与吴某某、“阿波”、“大九”一起诈骗了雷某某13万元。2013年3月底，我通过QQ聊天，认识了雷某某，我以香港人李某甲的身份与她交谈并取得好感。4月中旬，我独自来到湛江找到雷某某，也是来踩点，为下一步实施诈骗作准备。5月10日下午，我们4人先后来到湛江，吴某某扮演我的表弟，“阿波”扮演我在湛江的朋友；“大九”扮演有钱老板。当天下午，“阿波”请我们吃饭。5月11日上午，我、吴某某和“阿波”、雷某某在湛江美丽华酒店饮茶，“阿波”说昨晚赌博输了几万元，吴某某说赌博有技巧保证赢钱，并当场演示给大家看，骗取了雷某某的信任。我、吴某某、雷某某约定共出资30万元（其中李某7万、吴某某10万、雷某某13万）作为赌资，由“阿波”约老板“大九”与吴某某进行赌博，吴某某向雷某某承诺一定赢钱并连本带利分给雷某某26万元。当天中午，我、吴某某与“阿波”、雷某某在霞山天天旺美食城的一个房间吃饭，“阿波”打电话叫来老板“大九”，由吴某某与“大九”用作了记号的扑克牌进行赌博。很快，被告人吴某某就输光了30万元，其实我和吴某某的17万都是假币，只有雷某某的13万元是真币。“大九”带着赃款13万元离开现场。事后，我、吴某某与“阿波”、“大九”对诈骗得来的13万元进行分赃，我分了4万，他们3人每人3万。

经对照片进行辨认，李某辨认出被告人吴某某。

10、被告人吴某某的供述及辨认笔录：吴某某的供述与被告人李某的供述基本一致。

经对照片进行辨认，吴某某辨认出被告人李某。

关于李某、吴某某在本案中的作用地位问题。经查，本案的诈骗中，李某、吴某某与“阿波”、“大九”经过商量，分工合作，共同实施了诈骗行为，都分得赃款，二被告人作用相当，无主次之分。辩护人提出李某是从犯的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。

关于李某自首问题。经查，被告人李某是被公安机关上网通缉后，于2013年7月22日在南宁被公安人员抓获，不是自动投案，不符合自首条件。辩护人提出李某自首的辩护意见与本案事实不符，不予采纳。

关于认罪态度较好、积极退赃、有悔罪表现、是初犯的辩护意见，经查，符合本案事实，予以采纳。

本院认为，被告人李某、吴某某以非法占有为目的，结伙采取虚构事实的方法骗取了被害人雷某某的人民币13万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。二被告人归案后均能如实供述罪行，并积极退清赃款，有明显的悔罪表现，被害人雷某某亦对二被告人予以谅解，并请求对二被告人缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，充分考虑被害人的态度，对二被告人进行综合评判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：

一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。

二、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。

（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效第二日起十日内缴纳，上缴国库）。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　叶　秋　波

审　判　员　陈　　　仁

审　判　员　陈　军　辉

二0一四年三月二十四日

书　记　员　周　丽　丹

附：相关法律条文

《中华人民共和国刑法》

第二百六十六条　诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二十五条　共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

　　二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第五十二条　判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十七条　犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

　　犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条　对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：

　　(一)犯罪情节较轻;

　　(二)有悔罪表现;

　　(三)没有再犯罪的危险;

　　(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

　　宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

　　被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

　　第七十三条　拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

　　有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

　　缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。