【基本案情】 

    2011年4月至7月期间，被告人苗月红、范立新经预谋后先行购买多张不记名和记名的商通卡，后刮开商通卡的密码封获得密码后再通过特殊方式将密码重新封上，然后由被告人范立新在本区等地以低于正常市场折扣的价格向他人出售不记名的“商通卡”，在他人交付购卡款后，被告人范立新立即通知在家中的被告人苗月红，通过网上操作，将所出售的不记名的“商通卡”内钱款转移至被告人苗月红名下的记名“商通卡”内，二被告人先后共骗取被害人刘振伟人民币4770元、刘文艳人民币9600元、孔宪平人民币10 450元、吴代保人民币14 400元，后被查获归案。 

    【案件焦点】 

    在无真实交易的情况下，卖卡人转移所出售的商通卡内钱款的行为定性。 

    【法院裁判要旨】 

    北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人苗月红、范立新以非法占有为目的，共同预谋并实施虚构事实的行为骗取他人财物，且数额较大，二被告人的行为均已触犯刑法，构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人苗月红、范立新犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪过程中，二被告人作用相当。鉴于被告人苗月红、范立新到案后均能主动交代自己的犯罪行为，有悔罪表现，故本院对二被告人所犯罪行均予以从轻处罚，并继续追缴二被告人之犯罪所得发还各被害人。。 

    北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条第二款、第七十一条、第六十一条及第六十四条之规定；对被告人范立新依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条及第六十四条之规定，判决如下： 

    一、被告人苗月红犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币一千元，前罪未予执行的剥夺政治权利五年二个月予以并罚，决定执行有期徒刑一年一个月，罚金人民币一千元，剥夺政治权利五年二个月。 

    二、被告人范立新犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币一千元。 

    三、继续追缴被告人苗月红、范立新的犯罪所得发还各被害人。 

    案件宣判后，公诉机关未抗诉，被告人苗月红、范立新均未上诉，案件发生法律效力。 

    【法官后语】 

    本案表面看来本案与通常所说的盗窃手段与诈骗手段交织的“调包”案件非常相似，既有骗的成份也有盗的成份，但仔细分析案情就会发现本案二被告人的行为存在特殊之处：一是通常“调包”案件中，无论认定是骗还是窃，犯罪金额的认定都一致，而本案则不同；二是本案二被告人是先行向被害人出售商通卡，然后在被害人查验卡后立即将卡内钱款转走的行为，与传统的有形“调包”有别。 

    本案实质所反映的是在无真实交易的情况下，对于卖卡人转移所出售的商通卡内钱款的行为定性认定：（一）二被告人主观上并无出售商通卡的真实意愿。被告人苗月红、范立新虽然客观上向被害人出售的商通卡均是真实可消费的卡，被害人也都是在商场柜台查验卡后才付款，双方具体进行了买卖商通卡的行为，但是从二被告人出售商通卡的主观方面来看，二被告人的真实想法是以低价售卡为名吸引他人与其进行交易，并在掌握卡号和密码，即实际不真正转移卡内钱款的情况下，以交易为名骗取被害人购卡款。（二）二被告人实际并未交付所出售的商通卡。本案情形下的商通卡客观上处于卖卡人和买卡人双重占有之下。对于双重占有财产的情况下，如果一方在另一方不知情的情况下私自将财产据为己有，那么行为人的行为性质属于窃取。但本案二被告人向被害人出售的商通卡并不是处于真正的双重占有之下，因为卖卡人和买卡人主观上并无共同占有的意思。对于该情形下的交付，不能单因交付财产载体这一行为本身即认定交易的财产实际真正交付，因为买卡人客观上既没有取得对财产的排他性控制支配，卖卡人在客观上对其所出售的财产具有支配能力情况下，主观上也无真实的交付意愿，实际二被告人并未交付所出售的商通卡。 

    故而在被告人以交易为名，实际并不转移商通卡内钱款的情形下获取被害人购卡款的情形，以诈骗罪定罪处罚，更为符合被告人行为的主客观情节。