一、基本案情 

    2010年4月18日，谢某与杨某在中介北京链家房地产经纪有限公司居间介绍下，签订《买卖定金协议书》，该协议书约定：杨某购买谢某所有的位于北京市西城区三里河二区甲23号楼某号房屋，建筑面积49.3平方米，房屋总价款为189万元，杨某向谢某支付购房定金8万元，并约定双方应在本协议签署后3个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》及《居间成交确认书》等相关法律文件，谢某违约应双倍返还定金，杨某违约则不予返还。同日，杨某将定金8万元交与谢某，谢某为杨某出具收条一张，内容为：今收到杨某交来的购买西城区三里河二区甲23号楼某号的购房定金80 000元整。协议签订后，双方因首付款支付时间问题进行多次磋商，但最终没有达成一致意见。2010年5月19日，杨某诉至法院，要求谢某返还定金8万元。2010年9月16日，一审法院作出民事判决书，以双方未按定金协议签订买卖合同系因双方意思表示不一致，并非一方违约所致，双方至今并未签订《北京市存量房屋买卖合同》，致使定金协议的订立目的无法实现，谢某继续占有杨某给付的购房定金缺乏法律上的依据为由，判决谢某返还杨某定金8万元。一审宣判后，谢某不服提起上诉。该案二审期间，双方在法院主持下调解解决。现谢某诉至法院，要求判令杨某继续履行买卖定金协议书，签订房屋买卖合同和居间成交确认书。其理由为：双方签订《买卖定金协议书》时，被告杨某交付原告谢某定金8万元。但此后被告杨某未继续履行合同，且要求原告谢某返还定金8万元。被告杨某的行为给原告谢某正常生活秩序和计划造成了干扰，且违背了协议签订时的原意。 

    被告杨某不同意原告谢某的诉讼请求，其理由为：被告在签订买卖定金协议书后交付了8万元定金。之后，被告根据合同约定，在3个工作日内多次与原告协商签订房屋买卖合同。在此期间内，双方关于主要条款没有达成一致，未签订房屋买卖合同。此后，被告一直与原告联系，协商签订买卖合同事宜，但是原告总是关机，无法联系。现被告已经履行了缔约义务，没有违约情形。双方未签订房屋买卖合同并非被告的过错或者原因，原告不能强行要求被告签署买卖合同。根据法律规定，买卖合同是否签订，要双方协商一致，任何一方不能强迫对方。故原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。

二、审理情况 

    一审法院经审理后认为，民事活动应该遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。在订立合同的过程中，合同双方当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方；当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同的成立需要双方在遵循上述原则的基础上意思表示一致。原、被告在签订买卖定金协议书以后，在该定金协议书约定的时间及其后的合理期间内进行了积极的磋商，但双方对购房首付款的给付时间未能达成一致，导致未实际签订《北京市存量房屋买卖合同》，现被告已经积极履行了相应义务。因此，原告要求被告继续履行买卖定金协议书，签订房屋买卖合同和居间成交确认书的诉讼请求，有违合同自愿原则和相关法律规定，法院不予支持。故判决驳回原告谢某的诉讼请求。 

一审宣判后，双方当事人均未上诉。 

三、评析意见 

    本案主要涉及如下几个法律问题。双方签订的买卖定金协议书的性质及其效力，被告是否违反了该定金协议书约定的义务，如果被告违反了该协议应该承担何种责任。下面分述之。 

（一）买卖定金协议书的性质及其效力 

    我们认为，原、被告双方签订的买卖定金协议书应认为预约。所谓预约，是与本约相对称的一个概念，乃约定将来成立一定契约（本约）之契约。我国合同法虽未明确规定预约的相关法律问题，但是实践中合同当事人却广泛运用多种形式的预约，比如意向书、意向协议等等。当事人订立预约的主要目的是锁定交易机会。合同是双方当事人对未来经济生活的安排，但是未来充满变数。尤其是在市场经济条件下，交易机会转瞬即逝，商品和服务的价格也时常变动。为了实现订立本约的预期，当事人经常在本约磋商的过程中先行订立预约，以约束双方当事人，固定交易机会，实现自身利益。本案中的定金买卖协议书就符合预约的属性，是为了将来订立房屋买卖合同而先行订立的契约。 

    关于预约的效力，主要有二种学说。一种是“必须磋商说”，指当事人缔结预约以后，负有在未来的一定时期内进行磋商的义务以达成本约。但是，当事人的义务也仅限于积极磋商而已，只要当事人积极进行了磋商，即为履行了法定义务，是否缔结本约则再所不问。另一种学说是“必须缔约说”，指当事人仅仅为了缔结本约而磋商是不够的，还必须达成本约，否则预约毫无意义，也容易诱发恶意缔约的道德风险。 

    我们赞同第二种学说。因为合同自愿原则是合同法的基本原则。当事人有权自主决定是否订立合同，与谁订立合同，以及订立合同的内容。合同的订立需要双方在协商一致的基础上达成合意，任何一方不能将自己的意志强加给另一方。第三方也不能强迫当事人订立合同或者不订立合同。因此，预约的标的是订立本约的行为，当事人订立预约以后，负有积极磋商的义务。双方在积极磋商的基础上缔结本约，则预约的目的能够顺利实现。如果一方怠于履行磋商义务，导致本约未订立，应该承担相应的违约责任。如果非基于双方当事人的原因，导致无法订立本约的，双方当事人均不应该承担责任。

（二）被告是否违反了该定金协议书约定的义务 

    诚如上文所述，关于预约的效力问题，我们赞同“必须磋商说”。因此，本案中被告是否履行了积极磋商的义务，也是我们应该重点考察的问题。根据本案查明的事实，原、被告双方签订的定金买卖协议书约定双方在签署该协议后3个工作日内签署《北京市存量房屋买卖合同》及《居间成交确认书》等相关法律文件。而被告在该定金协议书约定的时间及其后的合理期间内进行了积极的磋商，但双方对购房首付款的给付时间未能达成一致，导致未实际签订《北京市存量房屋买卖合同》，现被告已经积极履行了相应义务。因此，被告并无违约行为，不应承担违约责任。 

（三）若被告违反了该协议应该承担何种责任 

    除了本案所涉上述二个问题以外，笔者对违反预约的法律责任也顺带进行一下简要探讨。当事人签订预约以后，一方违反该协议的约定，应当向守约方承担违约责任。违约责任的承担方式主要有实际履行、违约金和损害赔偿金等。关于违反预约能否强制履行的问题，学界和实务界素有争议，各国立法规定也不尽相同。一种观点认为，“预约虽然仅使当事人负有订约义务，但也是一种合同。如果预约的一方当事人不履行其订立本约的义务，则另一方当事人有权请求法院强制其履行义务及承担责任。”另一种观点认为，“实际履行不能作为违约责任的基本形式。违反预约表现在因一方过错而致使本约不能成立，按照实际履行的要求，当事人必须按照预约成立本约。但如果这样，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某些合同成立的初衷。”在立法上，有的国家也采纳预约可以强制执行的观点，如《俄罗斯民法典》第429条、第445条规定，当签订预约之一方当事人拒绝订立本约时，另一方当事人有权向法院提出强制签订合同的请求。芬兰《不动产法典》第7小节对不动产预约也有类似规定。但大多数国家并未规定违反预约可以强制履行。因为实际履行的直接后果是强制当事人签订本约，这无异于法院强迫当事人作出意思表示，而这有悖于合同自愿原则。法院无法强迫当事人作出意思表示，也不能代替当事人订立本约。另外，实际履行受到合同性质、当事人人身自由等条件的限制，并非任何合同的违约情形都适用于实际履行，其多适用于损害赔偿等民事责任不足以补偿非违约方的情形。 

    那么，违反预约的约定，当事人应当承担何种责任？我们认为可以根据预约合同的具体约定来进行处理。如果预约合同中约定了定金条款，则适用定金罚则，即收取定金的一方违约，应该退还对方二倍定金；交付定金的一方违约，则定金不予退还。如果预约合同中约定了违约金或违约金的计算方式，可以按照该合同的约定，判令违约方支付违约金。如果没有上述约定，可以判令违约方赔偿另一方的合理损失。之所以要求违约方赔偿对方的合理损失，是基于诚实信用原则。

正如德国学者耶林所说：“从事契约缔结之人，是从契约外的消极义务范畴，进入了契约上的积极义务范畴；其因此而承担的首要义务系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发展中的契约关系亦应包括在内；否则契约交易将暴露于外，不受保护，使契约一方当事人成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务。若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则发生损害赔偿责任。”[上述关于缔约过失责任的论述，同样也适用于违反预约的情形。但是，应该注意的是预约是一项独立的合同，违反预约应该根据约定或法律规定承担违约责任，而不是缔约过失责任。因为本约的订立不是一蹴而就的，需要当事人不断地进行磋商。此时，双方当事人彼此建立了信赖关系，也因该种信赖关系而投入相应的时间和精力以促成本约的订立；也可能放弃了其他交易机会而专注于本约的订立事宜。若一方当事人违反预约，势必损害了另一方当事人的信赖利益。此种信赖利益的损失有当事人的缔约成本及其他交易机会的损失。但该种信赖利益损失，需要界定合理的范围，法院判令违约方赔偿另一方信赖利益损失时，不能超过本约的期待利益，亦受到可预见规则的限制。综上所述，法院判决驳回原告的诉讼请求是正确的。